La jueza a cargo del Juzgado Laboral N° 2 de Comodoro Rivadavia, Dra. Iris Pacheco, acaba de dictar una sentencia trascendente, por la cual se declara la inconstitucionalidad de la ley que en diciembre del año pasado aprobó la Legislatura del Chubut modificando aspectos esenciales de la ley de amparo que regía desde 1999 y fuera aprobada en el segundo mandato del gobernador Carlos Maestro, sobre la base de un proyecto presentado por el entonces diputado Juan Mario Pais.

En esa oportunidad se aprobó también otra ley sumamente sensible para todo lo que se vincula con la garantía constitucional de tutela judicial efectiva de los derechos de las personas con las medidas cautelares contra los poderes públicos.

Con esta última ley se pretendió regular (entorpecer o impedir sería más apropiado decir a la luz del texto aprobado) las medidas cautelares contra el Estado provincial, entes autárquicos o descentralizados y municipios. La ley no es más que una copia -adaptada al derecho público provincial- de la ley que en el ámbito nacional se aprobó durante el segundo mandato de Cristina Kirchner (ley 26.854).

El objetivo político del gobierno provincial al avanzar con ambas normas fue claro: limitar e incluso impedir que los particulares tengan un remedio judicial rápido y eficaz contra los actos ilícitos que por acción u omisión llevan adelante el Estado y los funcionarios públicos.

Esta finalidad se admitió incluso públicamente en notas periodísticas en las que los funcionarios pretendían mostrar como algo incorrecto que una persona a la que no se le pagaba el sueldo promoviera una acción judicial para cobrarlo. A ese punto discepoliano hemos llegado en Chubut, por el cual el incumplidor se agravia porque el perjudicado reacciona y se defiende ante un tribunal.

Los últimos años se han caracterizado en Chubut se han caracterizado por la actuación de los poderes públicos en forma contraria a la Constitución y la ley: endeudamiento para gastos corrientes, emisión de letras en dólares sin ley autorizante, retención indebida de tributos con asignación específica (ley 1.098), pago de salarios con hasta tres meses de mora, falta de publicación de leyes y decretos en el Boletín Oficial, emisión de DNU sin observar las pautas constitucionales, elevación de pliegos para el Superior Tribunal de Justicia sin cumplir los pasos legales, incumplimiento recurrente de la ley de información pública, uso de los bienes del Estado para campaña electoral, falta de cumplimiento de evaluaciones de impacto ambiental, contrataciones ilegales que llevaron a condenas penales a ex funcionarios, suspensión de una ley por Acordada del Superior Tribunal, entre otras. Y esto sin olvidar las detenciones masivas de personas durante la cuarentena que motivaron un hábeas corpus para terminar con ese atropello a las libertades individuales.

Parafraseando a aquel gran filósofo del derecho argentino que fue Carlos Santiago Nino, podemos decir que se gobierna al margen de la ley.

En tal escenario es natural que todos aquellos perjudicados acudan a la vía judicial, y que lo hagan apelando al amparo y a las medidas cautelares. Una persona que no cobra su sueldo no puede esperar por años el resultado de un juicio ordinario. Un proveedor al que tienen a las vueltas con una deuda y pretenden cancelársela con títulos que no valen nada tiene derecho a una solución judicial rápida ya que en ese proceso le va la supervivencia de su empresa, la persona que pide por una prestación de salud y no recibe respuestas de SEROS debe tener una protección judicial expedita, y podríamos seguir enumerando.

Sin embargo, la respuesta fue la de cerrar esas puertas. En lugar de poner las cosas en su lugar y exigir que el Estado y los funcionarios actúen apegados al derecho, las leyes que modificaron el amparo y le pusieron trabas a las cautelares otorgaron impunidad para quebrantar las normas sin consecuencias judiciales o, en todo caso, con consecuencias diferidas y diluidas en el tiempo.

Es una concepción autocrática y totalmente contraria a la Constitución, que ha sido concebida para limitar el poder y no para tonificarlo, vulnerando además el principio de progresividad que claramente establece el art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

A nivel nacional el amparo nació jurisprudencialmente en 1957, a partir de dos fallos de la Corte Suprema, “Siri” y “Kot SRL”, en los que se sostuvo algo básico pero a la vez central para garantizar las libertades: donde hay un derecho reconocido tiene que haber una acción judicial disponible para protegerlo.

Ese camino a favor de las libertades contra el poder fue tronchado por un gobierno de facto, el de Juan Carlos Onganía que había depuesto al Pte. Illia, y que como acaba de ocurrir en Chubut, aprobó una “ley” para “regular” la acción de amparo (lo de ley entrecomillado porque el Congreso estaba cerrado y la “ley” 16.986 fue “aprobada” por el presidente de facto).

Otro grande del constitucionalismo argentino y convencional constituyente en la reforma de 1994, Humberto Quiroga Lavié, la llamó “ley de desamparo”, ya que su finalidad no fue otra que impedir a las personas disponer de acciones “expeditas y rápidas” (como expresa el art. 43 de la Constitución Nacional luego de la reforma) para limitar los abusos del poder estatal.

La reforma del ’94 puso las cosas en su lugar, constitucionalizó el amparo y este se transformó en una herramienta potente. Por poner solo un ejemplo recordemos que luego de la crisis de 2001 fue el instrumento que permitió que miles de ahorristas recuperaran sus ahorros retenidos por los bancos.

Esta garantía jugó también un papel decisivo en materia ambiental, de derechos del consumidor, de acceso a la salud, o más recientemente en lo vinculado al derecho a la educación cuando desde el gobierno nacional se dictaban los DNU de cierre de escuelas.

En Chubut -que también reformó su Constitución en 1994 y sostuvo los lineamientos del amparo que ya había reconocido la de 1957-, se aprobó en 1999 la ley de amparo en reemplazo del decreto de facto que regía hasta entonces y dio lugar a una norma de avanzada, absolutamente alineada con la razón de ser de esta garantía.

Lamentablemente, en una sesión en la que no se expuso ningún fundamento para el caso de la ley de cautelares ya que no hubo miembro informante del dictamen de comisión y hubo un debate muy escueto y también sin miembro informante para la reforma de la ley de amparo, este tándem amparo/cautelares ha dado lugar a una normativa de desamparo, totalmente a contramano de la historia y del principio de no regresión.

La falta de fundamentación no es una cuestión menor ya que en un Estado de derecho todos los poderes deben dar razones de sus decisiones. Así como resulta inconcebible que un decreto o una sentencia no exponga la motivación y los argumentos que llevaron al funcionario o magistrado a tomar una determinación, tampoco una ley puede aprobarse sin fundamentos. Y menos cuando hablamos de cuestiones tan críticas para la protección de las libertades como lo son el amparo y las medidas cautelares.

Esta exigencia la destaca en su voto el juez de la Cámara Nacional de Casación Penal Daniel Morin en un fallo en el que ese tribunal declara la inaplicabilidad de una ley nacional aludiendo a la inexistencia de fundamentación sobre el punto en debate judicial en el mensaje de elevación del Poder Ejecutivo y “en los debates parlamentarios posteriores” (Cám. Nac. Casación Penal, Sala II, “F., J.E. o M. y otros s/legajo de casación”, sent. del 9/6/2017).

Sin embargo, para el caso de la ley de cautelares se aprobó una moción de tratamiento a libro cerrado y el proyecto se sancionó sin debate y sin que siquiera se leyera el proyecto.

Cabe acotar que la moción de libro cerrado en modo alguno exime fundamentar el proyecto en tratamiento, sino tan solo omitir la lectura y aprobación en particular artículo por artículo o capítulo por capítulo.

Tampoco hay detalle en el trámite legislativo de que tal debate se hubiese dado en comisión ni los dictámenes de mayoría contienen un informe con fundamentos.

Esto quiere decir que dos leyes sumamente perjudiciales para los derechos de las personas han sido aprobadas sin ningún tipo de explicación a la ciudadanía. No se llevaron a cabo reuniones informativas ni se convocó a entidades que podían dar su opinión como los colegios profesionales, la asociación de magistrados o las cátedras universitarias vinculadas a la cuestión.

En los hechos, la modificación de la ley de amparo ha acotado el acceso a la justicia al restringir el universo de jueces con competencia para intervenir en su tramitación. De poder tramitar ante cualquier juez de cualquier fuero (en la medida que tenga competencia territorial) pasaron a ser competentes únicamente los del fuero civil y comercial. Y si la acción es contra el Estado la solución es absolutamente extravagante: se les impide intervenir a los jueces de primera instancia y se les otorga competencia a los jueces de Cámara en forma unipersonal, pese a que por definición es un órgano colegiado y que actúa en revisión de una sentencia de primera instancia.

Se habló de limitar el forum shopping pero la modificación va en el sentido inverso ya que siempre será más transparente que exista una mayor cantidad de alternativa de jueces potencialmente intervinientes. Bastaba a todo evento con prever en la ley el sorteo.

En el debate se hizo mención a la extrañeza de que hasta esta reforma un amparo pudiese tramitar ante un juez penal. El amparo es una garantía receptada en ambas Constituciones. La de la Nación y la del Chubut. Todos los jueces, de cualquier fuero, están obligados a conocer y aplicar la Constitución por encima de cualquier otra norma e incluso a no aplicar una norma inferior si es incompatible con la Constitución.

Partiendo de esa base ¿por qué un juez penal no habría de tener competencia para conocer en un juicio de amparo? ¿Qué hace más especialista en materia constitucional a un juez civil y comercial que a un juez penal? ¿O a un juez de Cámara que a un juez de primera instancia?

Asimismo, el proyecto crea una situación incompatible con el principio de igualdad ante la ley: si el demandado en un juicio de amparo es un particular, la acción habrá de iniciarse en primera instancia. Pero si el demandado es el Estado provincial, un ente descentralizado o autárquico o un municipio, entonces es competente la Cámara de Apelaciones.

El propósito parecería ser ponerle un cerrojo a la acción y darle intervención a los jueces de segunda instancia sobre la base de la versación de estos últimos en la materia contencioso-administrativa por la competencia que la Ley Orgánica de Municipios les otorga en la revisión de los actos de estos últimos.

Además de persistir en el equívoco de asignarle al amparo una naturaleza distinta de la constitucional (claramente no es un juicio contencioso-administrativo), la ley aprobada en diciembre genera incertidumbre por sus contradicciones y deficiencias técnicas: por un lado dice que en el amparo contra el Estado es competente “la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la jurisdicción judicial en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere (SIC) tener efecto” pero más adelante dice que los jueces de la Cámara actuarán “en forma unipersonal”.

¿En qué quedamos entonces? ¿De quién es la competencia? ¿De la Cámara que es un órgano judicial que falla exclusivamente en forma colegiada o de cada uno de sus integrantes que en virtud de la ley de creación de esos tribunales carecen de competencia para pronunciarse individualmente?

Vinculado a esto último y aceptando que la dudosa solución de que los jueces de Cámara tengan competencia para dictar una sentencia en forma individual ¿a cuál de ellos habrá de asignarse las demandas de amparo? ¿Es a elección del amparista o se sortea? La ley no aclara el punto, que se agrava en el caso de las Cámaras integradas por más de una Sala.

En otra de sus cláusulas la ley sostiene la apelabilidad de las sentencias dictadas en los juicios de amparo. Sin embargo, la norma establece la competencia de grado para las Cámaras de Apelaciones cuando el demandado es un órgano u organismo estatal. Entonces ¿quién habrá de resolver la apelación? porque está claro que no podría resolverla la misma Cámara que actuó como órgano de “primera instancia”. ¿Una Cámara de otra Circunscripción? ¿La misma Cámara pero sin intervención del camarista que resolvió como “juez de primera instancia”? ¿Se denegará al amparista el derecho a la apelación de la que habla la propia ley?

Esto último es lo más probable. En primer lugar porque ningún órgano judicial tiene competencia si no se la asigna expresamente una norma. Y además porque es lo que se desprende de la contradicción evidente entre el art. 11 que habla de la “apelabilidad” de las sentencias y el art. 13 que califica de “definitiva” a los fines del recurso de inconstitucionalidad a la dictada por un juez de Cámara en forma unipersonal.

Todas esas contradicciones que complicarán la tramitación de la acción son las consecuencias de un trámite legislativo cerrado, sin análisis y sin discusión.

Lo de la ley de cautelares es aún más grave porque en la mayoría de los casos vienen hermanadas con el amparo y resultan imprescindibles para evitar que el derecho que se procura proteger se torne ilusorio por el tiempo que demanda tramitar la acción.

También en este caso se aprecia cómo se establecen diferencias incompatibles con la igualdad ante la ley habida cuenta que las medidas cautelares ya tenían una norma de regulación: el Código Procesal Civil y Comercial.

La reforma ha resuelto que el Código es para los que pagan impuestos y no gozan de ninguno de los privilegios y prerrogativas que da el poder.

Para las cautelares contra el Estado en cambio rigen reglas más estrictas y especiales.

Si existen motivos para la procedencia de una medida cautelar contra un particular o una empresa el juez la concederá “inaudita parte” sin más trámite (que es lo que corresponde).

Pero si es contra el Estado provincial que no paga sueldos, que no cumple con sus proveedores, que no provee información pública cuando es requerido, que incumple prestaciones de salud y de educación, que comete las tropelías cotidianas que todos conocemos, entonces se aplica esta ley especial que establece toda una serie de pasos previos, un informe preliminar, acotamiento temporal predeterminado (como si las cautelares no fueran en esencia provisorias), restricción a las medidas cautelares que impliquen una obligación de hacer (medidas positivas les llama la ley) y el colmo de la prohibición cuando se afecte algo tan difuso como el “interés público” que al igual que las “emergencias” suelen ser invocados para que el Estado y los funcionarios incumplan los mandatos constitucionales.

Casualmente, la “ley” de Onganía también excluía la procedencia de la tutela cuando “La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado” (art. 2 inc. c), cuestión que fue superada por la reforma constitucional de 1994.

La norma así aprobada no ha tomado en cuenta que confronta con normas superiores como el ya citado principio de igualdad ante la ley, el derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en forma expresa en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en la propia Constitución del Chubut, la supremacía federal que hace obligatorio en las provincias lo que dispone el art. 43 de la Constitución Nacional, como así también con institutos propios y distintivos de la Constitución provincial.

Sobre esto último, es patente que al tratarse la ley de cautelares tampoco se tuvo en cuenta que las restricciones que se imponen a su trámite son absolutamente incompatibles con los mandamientos de ejecución y de prohibición previstos en los arts. 58 y 59, respectivamente, de la Constitución provincial.

Por ej., el art. 58 dice que “Cuando una norma imponga a un funcionario o autoridad pública un deber expresamente determinado, todo aquél en cuyo interés debe ejecutarse el acto o que sufra perjuicio material, moral o político, por falta del cumplimiento del deber, puede demandar ante el juez competente su ejecución inmediata y el juez, previa comprobación sumaria de la obligación legal y del derecho del reclamante, dirige al funcionario o autoridad pública un mandamiento de ejecución”.

La Constitución es clara. Si un funcionario no cumple un mandato legal expreso las personas disponen de una acción para pedirle al juez que comprobado ese incumplimiento el magistrado ordene la realización inmediata de ese deber. Por ej. garantizar un servicio público, pagar un sueldo, pagar a un proveedor, ordenar una determinada prestación de salud, entre otros ejemplos que podrían citarse.

La ley de cautelares establece todo lo contrario. Les pone a los particulares un camino intrincado de informes previos, precautelares y no poner en peligro un concepto tan difuso como el de no afectación del “interés público”, como si ello fuera una excusa para desconocer un derecho.

El gobierno provincial llegó al extremo de suspender por DNU la ejecución de sentencias judiciales. Una intromisión en las atribuciones e independencia del Poder Judicial sin precedentes y con el agravante de haber sido dispuesta por decreto. Siempre con la invocación de poderes emergenciales porque parecería ser que la única solución a mano siempre pasa por frustrar a los demás en sus intereses de salud, de trabajo, de educación o económicos.

Nunca más pertinente recordar lo expresado por el juez Rosenkrantz en el fallo por el cual la Corte Suprema declaró inconstitucional el DNU 241/21 de Alberto Fernández que había suspendido las clases presenciales: “[…] la emergencia no es una franquicia para ignorar el derecho vigente […]  la emergencia no nos libera del poder regulativo del derecho, las autoridades deben encarar la responsabilidad de atender los problemas que ella plantea dentro de los límites formales y sustanciales que les impone la Constitución […] Nunca es sobreabundante recordar que la Constitución es nuestra carta de navegación y debemos aferrarnos a ella en tiempos de calma y más aún en tiempos de tormenta, no dejándonos llevar por la pulsión de decidir al margen de lo que ella exige. De esta manera, la democracia saldrá fortalecida por su eficacia para gobernar la emergencia y no debilitada por el uso de un régimen de excepción ajeno a nuestra Constitución” (CSJN, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, 4/5/2021).

A diferencia de aquella afirmación del Manifiesto de la Reforma Universitaria de 1918 podemos decir que con estas leyes Chubut tiene una libertad menos y una vergüenza más.

Por esta razón es sumamente importante el fallo que se acaba de dictar declarando la inconstitucionalidad de la ley, en cuyos fundamentos se hace mención al quebrantamiento del principio de progresividad, el acceso a la justicia y la privación de la segunda instancia que garantiza el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Gustavo Menna

Convencional Constituyente en la reforma de 1994

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